伴隨著我國市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，以侵害商標權為代表的侵犯知識產(chǎn)權違法犯罪活動頻頻發(fā)生。在懲治侵害商標權犯罪實踐中，存在侵害商標權違法犯罪與一般商標侵權行為界分不清、犯罪數(shù)額計算標準不統(tǒng)一等問題。這些問題的解決對于細化證據(jù)標準、加大對知識產(chǎn)權犯罪懲治力度、保障科技創(chuàng)新，意義重大。鑒于此，《人民檢察》雜志與上海市閔行區(qū)檢察院遴選典型案例，共同邀請有關專家，就侵害注冊商標權犯罪活動的定罪量刑問題進行了深入研討。

假冒注冊商標侵權對象應該怎樣界分在認定假冒注冊商標的違法犯罪實踐中，如何界定“商標使用”在商標法與刑法范疇內的區(qū)別，司法部門經(jīng)常存有一些認識上的誤區(qū)。對此，華東政法大學教授孫萬懷指出，對于“商標使用”，必須結合犯罪客體進行理解。假冒注冊商標罪所侵犯的客體是正常的市場經(jīng)濟管理運行秩序和商標權人的商標專用權兩個方面。這與非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪所侵犯的客體是不一樣的，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪主要是針對標識本身，其尚未涉及直接侵犯市場管理。因此，假冒注冊商標犯罪既侵犯了商標所有權，也侵犯了商標的許可使用權，其客觀行為包括自己使用和提供給他人使用兩種情形。但是，要判斷其是否構成假冒注冊商標罪，還需要確定行為人主觀上是否存在“假冒他人注冊商標”的故意。

關于假冒注冊商標罪中所要求的“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”要件，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第8條的規(guī)定，“相同的商標”包括兩種情形：一是假冒的注冊商標與被假冒的注冊商標在文字、圖形以及文字與圖形的結合上完全相同;二是視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。上海交通大學凱原法學院教授張紹謙認為，這樣的擴張解釋是符合我國懲治侵犯注冊商標權犯罪的現(xiàn)實需要的。在對假冒注冊商標罪的構成要件進行理解時，必須從普通公眾在正常消費情況下，是否有可能因假冒行為被誤導，從而信以為真，進而誤購假冒注冊商標的商品這個層面進行實質判斷。

此外，實踐中還存在定牌加工人受委托生產(chǎn)加工并提供貼附指定商標產(chǎn)品的行為。對于這種在我國境內并未進入市場流通的附加貼牌行為，孫萬懷教授談到，最高人民法院《關于對〈“貼牌加工”出口產(chǎn)品是否構成侵權問題〉的復函》指出，貼牌生產(chǎn)僅供出口的行為并不會導致相關公眾的誤認和混淆，不是商標法意義上的商標使用行為，其性質屬于合同法中的加工承攬，受托方的行為是委托方行為的延續(xù)和拓展。

如何認定犯罪數(shù)額

司法實踐中，對于“貨標分離”、被侵權產(chǎn)品未在中國境內銷售等一些特殊情形下非法經(jīng)營數(shù)額的認定存在一定爭議。在侵犯注冊商標權犯罪的量刑上，對非法經(jīng)營額、損失數(shù)額、違法所得額與銷售金額等不同類型犯罪數(shù)額的把握，是對行為人準確量刑的前提和關鍵。

《解釋》中從犯罪數(shù)額的角度對侵犯知識產(chǎn)權罪的“情節(jié)嚴重”作了規(guī)定。上海市檢察院金融檢察處處長肖凱分析，《解釋》第1條規(guī)定了非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得數(shù)額兩種認定標準，第2條還規(guī)定了銷售金額，確定了對不同犯罪數(shù)額應當不同處理的原則。所謂非法經(jīng)營數(shù)額，一般是指商標侵權人生產(chǎn)、銷售或提供侵權便利(如倉儲、運輸、郵寄、隱匿)的侵犯他人注冊商標專用權產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產(chǎn)品價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算。所謂“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。所謂違法所得數(shù)額，一般是指侵權人生產(chǎn)或經(jīng)銷侵權商品所獲得的純利。從這三個概念來說，其實就是考慮了侵權人的犯罪成本以及對商標權人的最低限度保護。

在司法實踐中，一些侵權人通常不開具進貨、售貨單據(jù)，不留進貨、售貨記錄，庫房存貨與銷售現(xiàn)場分離，就需要考慮在“非法經(jīng)營額無法計算”時其他犯罪數(shù)額的認定問題。而在辦案實踐中具體應采用哪種數(shù)額作為考量標準，張紹謙教授認為，犯罪數(shù)額認定的關鍵在于證據(jù)的證明程度，即根據(jù)目前的證據(jù)，對哪種數(shù)額的證明達到了可以采信的程度。

共同犯罪的認定應考慮哪些因素

在侵犯知識產(chǎn)權罪的司法實踐中，認定構成假冒注冊商標罪的從犯與獨立構成銷售非法制造的注冊商標標識罪往往容易混淆。上海市閔行區(qū)檢察院金融檢察科檢察官湛英杰認為，假冒注冊商標罪有“商標使用”的行為，將假冒的注冊商標使用在商品上，使得正品與贗品相混淆，給合法商標所有人造成經(jīng)濟損失并損害了消費者的合法權益;銷售非法制造的注冊商標標識罪僅有“銷售注冊商標標識”的行為，假冒的注冊商標沒有實際使用在商品上。假冒注冊商標罪的從犯，即使在具體行為上沒有“商標使用”行為，也需要有共同的主觀故意以及客觀的配合行為。結合具體案例，湛英杰檢察官談到，如果犯罪嫌疑人只是為了躲避海關或者相關部門監(jiān)管，而采取貨標分離的運輸方式，則不能片面地僅根據(jù)查扣的標識進行認定，注冊商標標識只是整個交易的一部分，應當認定為銷售假冒注冊商標的商品罪的共同犯罪。

張紹謙教授對上述觀點持有不同看法。他指出，目前我國侵犯知識產(chǎn)權犯罪呈現(xiàn)新的特點，犯罪活動復雜化、分工專業(yè)化、犯罪過程鏈條化，前后不同階段的行為，可能分別由不同人實施，雖然各個階段的人對于其他階段的人的行為可能有所了解，對于自己行為最終所要造成的法益侵害結果也都明知，客觀上前后不同階段的人的行為也存在相互協(xié)調、配合、密切銜接的關系，但各個階段的行為人主觀故意和客觀行為都具有較明顯的獨立性，都是為了得到自己所設定的在特定階段所能夠產(chǎn)生的利益而實施各自的行為。不同的行為人之間主觀上既無共同犯罪的故意，也無通過有機配合而形成統(tǒng)一的整體犯罪行為。對于這種情況，不宜都以共同犯罪來認定，而應根據(jù)他們在相應階段所實施的各自行為特征，依法確定其罪名。